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– LA CLÁUSULA DE SUMISIÓN A ARBITRAJE EN LOS CONTRATOS DE SWAP O PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERÉS

En Zaballos Abogados somos especialistas en reclamaciones relativas a contratos de “swap” o permuta financiera de tipos de interés y últimamente estamos comprobando como, cada vez más, este tipo de contratos de adhesión redactados por las entidades financieras incluyen cláusulas de sumisión a arbitraje, lo que, a nuestro juicio limita los derechos de los clientes.

Por una parte, de esta manera se intenta impedir que los clientes afectados por estos “swaps” acudan a los tribunales a solicitar su nulidad; de esta forma el Banco se ve claramente beneficiado, ya que en las cláusulas indicadas se exige que el árbitro sea una persona con un amplio conocimiento de los mercados de productos financieros y derivados, no precisándose pues, la condición de abogado en ejercicio, y es evidente que los árbitros podrán tener un conocimiento profundo de los mercados financieros (seguramente adquiridos por su relación directa o indirecta desde un punto de vista profesional con el sector), pero no tienen los conocimientos jurídicos necesarios para pronunciarse sobre la nulidad contractual, que es precisamente la cuestión sobre la que deben resolver.

Así mismo hay que tener en cuenta que las oportunidades que el laudo arbitral sea revisado por un tribunal superior se ven, a diferencia de lo que ocurre cuando acudimos a los juzgados y tribunales ordinarios (que ofrecen la posibilidad de interponer en todo caso recurso de apelación contra la sentencia recaída en primera instancia), sustancialmente reducidas, ya que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 60/2003 de 23 de Diciembre, de Arbitraje, “el laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:
a. Que el convenio arbitral no existe o no es válido.
b. Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.
c. Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión.
d. Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley.
e. Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.
f.Que el laudo es contrario al orden público.”

Por otra parte, la sumisión de la cuestión a Arbitraje implica para el particular así como para las pequeñas y medianas empresas, la asunción de elevados costes en concepto de honorarios de los árbitros, (inexistentes en caso de acudir a los Juzgados y Tribunales de Justicia), que no suponen esfuerzo económico alguno para las entidades bancarias, de cuya solvencia no podemos dudar.

Finalmente, no cabe olvidar que este tipo de contratos, son contratos de adhesión en los que la capacidad de negociación del adherente es inexistente, y que en la mayor parte de los casos éste desconoce la existencia de la cláusula de arbitraje y las consecuencias jurídicas que acabamos de enumerar.

Lo cierto es que, afortunadamente, un número creciente de Juzgados y Tribunales empieza a desestimar las excepciones de incompetencia de jurisdicción invocada por las entidades financieras.

El motivo fundamental de esta desestimación consiste en que, con carácter general, las cláusulas de sumisión a arbitraje quedan limitadas a cuestiones de “interpretación, cumplimiento y ejecución del contrato”, no siendo el cauce adecuado cuando lo que se trata de dilucidar es una cuestión de nulidad del mismo, materia que necesariamente debe estar reservada a los tribunales de justicia. En concreto, el Auto de 10 de enero de 2.011 del Juzgado Primera Instancia número dos de Córdoba, refleja que nos encontramos ante una cláusula oscura, por lo que la interpretación de la misma, de conformidad con el artículo 1288 de nuestro Código Civil nunca debería favorecer a la parte que redacta unilateralmente el contrato, en este caso, la entidad financiera. Así mismo dicha resolución expone que “como el arbitraje comporta una excepción al monopolio de la justicia estatal y una inevitable derogación de normas de carácter imperativo, la sumisión de las partes a tal procedimiento debe ser sometida a un estricto control para verificar la auténtica voluntad de las partes de renunciar a la tutela jurisdiccional, sobre todo cuando en la relación jurídica se encuentra una parte débil”.

Y continúa el citado Auto sosteniendo que en estos caso no existe una voluntad de aceptación por parte de quien suscribe estos contratos, dado su carácter coactivo e insustituible y que, con ello, ésta queda despojada de su derecho de acudir a la jurisdicción estatal reclamando justicia. Son situaciones en que se rompe el equilibrio entre las partes contratantes y donde pueden vulnerarse las exigencias de la seguridad jurídica y que suponen una clara perversión de las reglas mínimas que deben inspirar la redacción de los contratos tipo y que únicamente puede ser corregida a través de la acción del Estado o de determinadas organizaciones internacionales.

En idéntico sentido se han pronunciado algunos Juzgados de Primera Instancia cuando han tenido ocasión de enjuiciar este asunto; así, el Juzgado de primera instancia nº 6 de Gijón, en Auto de fecha 18 de Mayo de 2010, si bien concede validez a la cláusula de arbitraje, desestima la declinatoria planteada por la entidad financiera por cuanto aquella desplegaba su eficacia en lo referente a interpretación o discrepancias del contrato, no así en lo referente a la validez o ineficacia del contrato en sí mismo. En los mismos términos, el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón, de 5 de noviembre de 2010.

Por su parte, el Auto de 19 de enero de 2.011 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número uno de León utiliza distintos argumentos, pero entiende así mismo que no cabe tener por válidamente estipulada la cláusula de sumisión a arbitraje en que la entidad bancaria en cuestión fundamenta su declinatoria.

Dicha resolución hace referencia a la clase de contrato utilizado por la entidad bancaria para su suscripción por una pluralidad de clientes, de forma que éstos no negocian individualmente las estipulaciones del mismo; por ello, debe estarse a la previsión al respecto contenida en el artículo 9.2 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje, en cuanto a la validez de la cláusula de sumisión a arbitraje, debiéndose decidir que la demandante ha de ser considerada, en relación con este concreto contrato, como consumidor, en los términos previstos por el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 26 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en tanto que, no obstante ser la demandante una sociedad mercantil, el contrato financiero que nos ocupa resulta ajeno a la actividad que le es propia, según su objeto social, y esto porque sin perjuicio de que cualquier acto de una sociedad mercantil ha de tener necesariamente una relación, aún cuando sea indirecta, con la actividad de la misma, la previsión del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ha de interpretarse en el sentido de considerar a las personas jurídicas como consumidores cuando la contratación se realiza fuera del sector mercantil a que se dedica su empresa, siendo éste el supuesto de autos, en que la parte demandante no es una empresa, cuya actividad mercantil sea la intervención en el mercado financiero y, por tanto, se encuentra en situación de desequilibrio frente a la entidad bancaria en el concreto contrato, por lo que resulta de aplicación el artículo 57.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que dispone que: “Los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este articulo, sólo podrán pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico. Los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el párrafo precedente serán nulos”, así como el artículo 90.1 del mismo texto legal, que califica de abusivas aquellas clausulas de los contratos que establezcan: “La sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales, para un sector o un supuesto específico.”

Desde el Departamento de Derecho Bancario de esta firma, nos ponemos su disposición para cualquier consulta que desee realizarnos acerca de éste u otros temas.

Rocío Ocaña
Zaballos Abogados

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