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Blanqueo de capitales vs delito fiscal: ¿concurso real?

En esta mi primera entrada, quiero razonar sobre una cuestión que no está exenta de dificultad técnica-interpretativa, aunque haya sido sentada por nuestro máximo intérprete. Me refiero al concurso real entre el delito fiscal y el delito de blanqueo de capitales. 
En la jurisprudencia más reciente se razona desde la perspectiva de la diferenciación entre delito fiscal y delito de blanqueo de capitales pero desde el prisma de los elementos normativos de éste último, es decir, si la cuota tributaria integra el objeto del delito de blanqueo de capitales. Se fundamenta para ello en diferentes instrumentos normativos, tanto del ámbito nacional como supranacional. 
Dicho lo cual, me surgen varias cuestiones de base: lo blanqueado con repercusión tributaria es lo no declarado, es decir lo que la Agencia Tributaria desconoce sobre tu patrimonio y es comúnmente nombrado como economía sumergida, dinero negro, dinero B, etc… pero que no es ilícita hasta que se diga lo contrario por los órganos competentes. El delito fiscal es la voluntad de defraudar, es decir no pagar una cuota, resultante de la aplicación de unas reglas, las cuales tienen un supuesto de hecho (de índole patrimonial) que describen una situación patrimonial del sujeto pasivo del impuesto. Para defraudar hay que ocultar determinado patrimonio o actividad para minorar la base tributaria (posteriormente la cuota), bien no declarando bienes y derechos, bien una actividad gravada. Al final es ocultar algo a la Agencia Tributaria para pagar menos.
 
No obstante y como ya he comentado en anteriores ocasiones, la visión que yo tengo de esta problemática va encaminada, no desde el prisma del delito de blanqueo, sino desde el prisma del delito fiscal, como han apuntado varios tratadistas y jurisconsultos. Desde mi visión del asunto, realmente el delito de blanqueo se integra dentro del delito fiscal, por cuanto la esencia del segundo estriba precisamente en ocultar, de forma directa o indirecta, simple o artificiosa, un patrimonio, en sentido amplio, a los efectos de la determinación de la cuota tributaria que es la establecida por el órgano jurisdiccional penal. 
Pues bien, si el delito fiscal es aquel que se describe en el tipo penal del artículo 305 del CP, siendo elemento vertebral “eludiendo el pago de tributos”, podemos entender que toda acción u omisión de ocultación, adquisición, utilización, posesión, conversión, transmisión de bienes o cualquier otro acto, para eludir el pago de tributos, sería constitutivo de ilícito penal fiscal, entendiéndose como medio para eludir el pago del tributo. El sujeto activo del tipo penal siempre realizará una ocultación de esos bienes y derechos a los efectos de que no integren la base tributaria. Por lo que todos los movimientos patrimoniales, interposición de terceros, residencias con fiscalidad más ventajosa, operaciones mercantiles, etc… irán encaminados precisamente a ocultar parte de su base tributaria. 
Es menester recordar qué se entiende por blanqueo de capitales desde el punto de vista del Derecho Penal: “El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos…” Aquí la jurisprudencia entiende que no es necesaria una condena previa como precedente y que basta con las “acciones criminales”. Entiendo que esta interpretación otorga inseguridad jurídica por cuanto qué se entiende por “acciones criminales”. En mi opinión sólo cabe una interpretación consistente en considerar aquellos hechos que son recogidos en sentencia firme y subsumidos en calificación penal, por cuanto toda acción criminal es aquella acción subsumida en un tipo penal por un órgano jurisdiccional penal a través de sentencia firme ( doctrina del TC respecto al Derecho Fundamental a la presunción de inocencia, principio in dubio pro reo, Tutela Judicial Efectiva; también la vertiente tributaria, la cual establece la presunción iuris tantum de que las declaraciones efectuadas por el contribuyente o sujeto pasivo del impuesto son veraces mientras no se acredite lo contrario). 
Por lo tanto, toda acción u omisión que realice el sujeto activo del tipo penal del artículo 305 irá encaminada precisamente a ocultar elementos de su patrimonio/ganancias, a los efectos de no ser incluidos en su base tributaria y en su consecuencia en modificar la cuota, lo que produce al final eludir el pago de tributos. Es decir, el que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes… o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen, lo hace a efectos de eludir el pago de tributos pero su voluntad no está encaminada a blanquear, es un medio o mecanismo de su hecho primero (eludir el pago de tributos).  
 
 
Además, hay que tener en cuenta la existencia de un acto administrativo por el cual la Agencia Tributaria realiza su declaración y liquidación del impuesto, previa investigación y/o solicitud de información al interesado (audiencia). Dicho acto administrativo puede ser recurrido a través de los mecanismos legales, tales como el Tribunal Económico Administrativo, el cual dicta resolución sobre la discrepancia en la interpretación de las normas tributarias aplicadas, tanto por la Agencia Tributaria como por el sujeto pasivo del impuesto. Ello producirá, en algunos casos, la declaración de la ilicitud tributaria respecto a la interpretación realizada por el sujeto pasivo del impuesto, pero sólo eso. Por ello no podemos establecer como ilícito del artículo 301, el ilícito tributario. 
En resumen, entiendo que no existe concurso real entre el delito fiscal y el delito de blanqueo de capitales ya que todas las acciones, tanto anteriores como posteriores al nacimiento de la obligación tributaria realizadas por el sujeto pasivo tributario, tendrán como voluntad eludir el pago del impuesto, o en su caso realizar una declaración tributaria inveraz. Todos estos actos descritos en el artículo 301 del Cp se circunscriben dentro de los términos “acción u omisión” contemplado en el artículo 305 del mismo cuerpo legislativo. A mayor abundamiento, el blanqueo de capitales requiere que los bienes tengan su origen en actividad delictiva o ayude a ocultar su origen delictivo, lo que no concurre en el delito fiscal, ya que el mismo depende de la normativa tributaria, la cual se encuentra bajo el manto de la interpretación normativa. Es decir, el autor de un delito fiscal no pensará que está realizando una actividad delictiva u ocultando su origen, sino que pensará que aplica los beneficios fiscales existentes, tanto en el plano nacional como el internacional en base a su planificación fiscal. 

 

Carlos González Lucas 
Director Jurídico
Especialista en Derecho Procesal Penal
Zaballos Abogados

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